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Les soubresauts sanitaires de la planète nous ont tous pris de court, bien sûr. En cette période de l’histoire où l’inconcevable se matérialise, la notion de force majeure passe ainsi de concept juridique d’application exceptionnelle à une expression quasi courante du langage quotidien. Or, si les répercussions du virus COVID-19 peuvent effectivement justifier l’inexécution de certaines obligations auxquelles vous vous étiez engagé avant son éclosion, ce n’est plus le cas à l’heure actuelle. Vous avez toutefois la possibilité de prévoir une issue différente, la force majeure étant une notion à contenu variable.

Il existe d’abord une définition légale prévue au Code civil du Québec, qui s’applique par défaut dans la province. Plusieurs spécialistes ont déjà examiné la question dans le contexte du COVID-19. Rappelons donc simplement que la force majeure doit être un évènement indépendant de la volonté de la partie qui l’invoque, conduire à l’impossibilité (et non la simple difficulté ou les frais occasionnels engendrés) d’exécuter l’entièreté (et non simplement partie) de l’obligation et que sa survenance ne pouvait raisonnablement être anticipée.

C’est sur ce dernier critère que les chemins se croisent entre les contrats conclus avant et après l’avènement du COVID-19. Depuis la mi-mars environ, l’état d’urgence a été déclaré un peu partout dans le monde, la plupart des frontières sont fermées et les mesures exceptionnelles ayant été adoptées par tous les paliers gouvernementaux sont largement communiquées. Les conséquences de cette crise de santé publique sur le déroulement de vos relations d’affaires ne sont donc plus imprévisibles au sens de la loi. Ainsi, pour toutes les nouvelles ententes, vous ne pouvez plus justifier un retard de livraison, une impossibilité d’approvisionnement, le défaut d’un membre de votre personnel de se présenter chez votre client, etc., par la force majeure au sens légal.

La solution consiste à s’écarter de cette définition. Vous pouvez en effet déterminer dans votre contrat, qui aura priorité, ce que constitue ou pas un cas de force majeure et de prévoir spécifiquement comment les obligations des parties pourraient être modifiées dans un tel cas.Au vu des évènements actuels, l’enjeu est donc d’être protégé par une clause de force majeure dans toutes les ententes que vous concluez à partir de maintenant, mais aussi de prévoir spécifiquement ce qui se passera si une telle situation arrive ou que les conditions entourant cette crise changent et s’aggravent.

Dans le contexte spécifique de la COVID-19, vous pourriez ainsi inclure spécifiquement dans votre clause de force majeure des évènements tels «épidémie, pandémie ou autre crise de santé publique, incluant sans limitation le virus COVID-19 ».

Vous pourriez vouloir vous contenter de certaines formulations générales incluant les «autres évènements similaires » à ceux déjà mentionnés dans la clause. Toutefois, la majorité des clauses standards des contrats commerciaux, hormis ceux du domaine de la santé, ne prévoient pas les crises sanitaires. L’objectif ne serait donc pas atteint. Pour couvrir plus large, on inclut parfois « tous les évènements hors du contrôle d’une partie ». Avant d’y consentir, pensez à tout ce que votre partenaire pourrait invoquer avec une telle formulation, qui est juridiquement valide, mais pourrait s’avérer déraisonnable dans certains cas.

Plusieurs options sont disponibles pour encadrer la force majeure. Des évènements spécifiques tels l’impossibilité ou les délais d’approvisionnement en matières premières ou pour l’obtention de permis ou visas d’entrée dans un pays étranger peuvent ainsi être inclus, de même que les changements de législations ou décisions gouvernementales, etc. Dans tous les cas, votre clause devrait prévoir l’obligation d’un avis écrit par la partie qui l’invoque à l’autre partie. Sinon, le seul avènement de la force majeure pourrait dégager votre partenaire de ses obligations sans que vous ne soyez au courant, alors que vous-même êtes peut-être en train d’engendrer des frais pour exécuter la vôtre. Aussi, si vous désirez pouvoir mettre fin au contrat advenant qu’un cas de force majeure s’étale sur une certaine période (Eg. 30, 60 jours), il est utile de mentionner. À défaut, les obligations des parties seront suspendues, mais la plupart du temps le contrat demeurera valide et devra être honoré malgré tout.

Le contenu qui vous convient dépendra grandement de votre position contractuelle, notamment à savoir si vous êtes le vendeur ou l’acheteur. Par exemple, dans la perspective du vendeur, il peut être intéressant d’exclure l’obligation de paiement du champ d’application de la force majeure. Ainsi, tant que vous-même serez en mesure de remplir vos obligations, votre client ne pourra l’invoquer pour justifier de ne pas vous payer.

À cet égard, et contrairement à certaines juridictions comme la France, il n’existe pas ni au Québec ni dans le reste du Canada d’obligation légale de renégocier le contrat si son exécution devient excessivement onéreuse ou désavantageuse pour une partie. Il faut donc le prévoir contractuellement si désiré, dans une clause dite de hardship. Il s’agit d’une alternative complémentaire à la force majeure, qui permet d’ajuster le contrat en cours de route. Le cas échéant, considérez de limiter dans le temps l’obligation de négociation (Eg. 30 jours), afin d’éviter qu’une partie n’étire indéfiniment les discussions dans le but de maintenir le statu quo.

Lorsque vous serez prêt à mettre à jour vos documents juridiques, il existe évidemment des modèles desquels vous pourriez vouloir pour inspirer. Quoi de plus séduisant en effet que de s’éviter des honoraires légaux? Or, l’adaptation de modèles par des non-juristes conduit plus souvent qu’autrement à des situations malheureuses. L’effet souhaité n’est pas atteint, voire le texte se retourne carrément contre son auteur, à cause de la portée spécifique que le droit accorde à certains mots et expressions. Il pourrait également provenir d’une source étrangère et ne pas être adapté au droit local. En ces temps uniques où de toute façon les modèles n’existent pas encore, il semble particulièrement vrai de dire qu’il vaut mieux prévenir que guérir. Une réflexion préalable et structurée avec un avocat de droit commercial sur votre situation et vos objectifs lui permettra de cibler vos besoins et de sécuriser vos intérêts de manière efficace.

Les conséquences du COVID-19 pouvant désormais être prévues, ce qui fait tomber la protection par défaut accordée par la loi au Québec pour les nouvelles ententes, elles devraient donc être encadrées contractuellement. À plus forte raison dans le contexte où le corps médical prévient déjà de la possibilité d’une deuxième vague épidémiologique. Vous pouvez inclure les dispositions appropriées dans votre contrat de base, votre modèle de soumission, vos conditions d’utilisation de site internet, etc. Dans plusieurs cas, les ajustements n’auront pas besoin d’être majeurs. Ils seront simplement destinés à faire la différence au moment où vous en aurez besoin.

Notre cabinet, en collaboration avec nos cabinets partenaires internationaux, peut vous conseiller dans vos transactions internationales et les documents qui y sont associés.

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Me Geneviève Gagné
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