Articles

Qu’on se le dise une fois pour toutes, les États-Unis, les pays de l’Union européenne, tout comme les autres pays à travers le monde, sont des pays souverains. Par conséquence, toute personne qui s’y rend, particulièrement par affaires, doit avant tout être admissible et les tâches qu’elle y accomplira doivent être permises en vertu des lois locales ou des accords de libre-échange.

L’heure est désormais révolue où on se présentait à la frontière ou à l’aéroport sans aucune documentation justifiant les raisons de son passage, documentation que les officiers d’immigration sont en droit de demander, bien qu’ils ne le fassent pas toujours. Outre les possibles visas ou permis de travail imposé par le pays, qui varient aussi selon la raison du séjour, sa durée et la citoyenneté du voyageur d’affaires, il faut souvent beaucoup plus que cela. Lettre explicative de l’entreprise, preuves d’emploi, du domicile, des qualifications et des diplômes, copie du contrat de vente de l’équipement, de la machine ou du logiciel prévoyant le service après-vente, etc.

Les règles et formalités migratoires, aussi en partie traitées par les accords de libre-échange quant à certaines catégories et conditions, sont appliquées par les officiers d’immigration qui usent alors de leur jugement et de leur discrétion. L’ACEUM (nouvel accord qui remplacera dès son entrée en vigueur l’ALENA), n’a rien changé aux règles migratoires, aucun allègement des contrôles n’est prévu.

Il peut parfois paraître plus facile pour les citoyens canadiens d’entrer dans certains pays européens que d’entrer aux États-Unis, moins de questions ou de documents étant demandés. Mais c’est la discrétion de l’agent qui s’exerce et les entreprises ne devraient pas parier sur cela, en documentant adéquatement tous leurs employés, peu importe le pays de destination.

Les États-Unis et les voyageurs d’affaires temporaires

Prenons plus particulièrement le cas des États-Unis, puisqu’il s’agit sans contredit du pays où le plus grand nombre d’entrées par affaire sont faites par les entreprises canadiennes. La catégorie de « visiteur d’affaires temporaire » (B-1 de l’ALENA) est celle la plus souvent applicable, par exemple pour assister à une foire commerciale, pour aller rencontrer un distributeur, un agent ou encore un client à des fins de prospection.

Cette catégorie permet aussi d’aller rencontrer un client aux fins de prendre les informations nécessaires à la conception d’un équipement ou d’un logiciel, par exemple, qui sera par la suite fabriqué au Canada et livré à partir du Canada.

Dans ces cas, une lettre explicative sera nécessaire et devra contenir nombre d’informations d’intérêt pour les officiers d’immigration, tant sur l’entreprise que l’employé, les motifs et la durée de son séjour, ce qu’il y effectuera, le fait qu’il continuera à recevoir sa rémunération et le remboursement de ses dépenses de son employeur canadien, etc. Il est fortement recommandé de faire rédiger un modèle de lettre par un avocat spécialisé, pour éviter les écueils.

Rappelons que le B-1 (« visiteur d’affaires temporaire ») repose sur le fait que jamais la personne ne pourra « travailler » aux États-Unis ni recevra de rémunération de source américaine, demeurant un employé de la compagnie canadienne et ne se rendant aux États-Unis que de façon temporaire et occasionnelle, dans un des cas spécifiquement autorisés par l’ALENA seulement. L’employé n’y restera donc normalement que pour de courts séjours, résidant dans un hôtel et se faisant rembourser ses dépenses de voyage par son employeur canadien.

Le cas particulier du service après-vente aux États-Unis

Par contre, dès que l’on parle de services après-vente (donc installation, mise-en-service, formation ou réparation sous garantie), ces activités ne sont permises que si elles ont été spécifiquement prévues lors de la vente initiale des équipements, machines ou logiciels. Il n’est pas possible de les ajouter par la suite.

Les entreprises devront donc spécifiquement prévoir, dans le contrat de vente, que l’entreprise doit aussi procéder à l’installation, la mise-en-service et la formation comme partie de la vente de cet équipement, machine ou logiciel. La durée de la garantie et la date à laquelle elle prend effet devront aussi être clairement indiquées, afin que l’officier puisse valider que la garantie est toujours en vigueur, lorsque le passage à la frontière a pour but d’effectuer des réparations ou corrections sous garantie.

L’officier pourrait donc vouloir prendre connaissance du contrat initial de vente et il est donc essentiel de munir l’employé d’une copie de celui-ci, afin d’éviter un refus à la frontière. Advenant un refus d’entrée, cette situation sera consignée au fichier électronique des autorités frontalières dans le dossier de l’individu, donc soulevant des questionnements et problèmes possibles lors de futurs voyages d’affaires aux États-Unis, peu importe le port d’entrée.

Et attention, de nombreuses entreprises se sont vues refuser le passage à la frontière américaine en ne présentant qu’une simple offre de service avec un bon de commande (P.O.) du client et une facture, les officiers en venant à la conclusion qu’il ne s’agissait pas d’un « contrat de vente » dûment signé par le client.

Il est donc dorénavant recommandé aux entreprises de s’assurer de signer avec leurs clients et de présenter sur demande aux officiers le « contrat de vente » (« sales contract »), enbonne et due forme, prévoyant que l’entreprise effectuera du service après-vente en lien avec l’équipement, la machine ou le logiciel vendu pour s’éviter un tel refus à la frontière.

D’autres conditions s’appliquent également, comme le fait que dans le cadre d’une installation liée à la vente de l’équipement, aucun travail considéré comme de la « construction » ne peut être exécuté par des employés non-américains. Donc tout ce qui touche à la structure de l’immeuble, au démantèlement d’équipement sur place, aux raccordements de plomberie ou d’électricité à l’édifice, d’excavation, etc., sont des tâches qu’il faudra laisser au client américain et à ses entrepreneurs locaux, ou encore qui devront être effectuées en sous-traitance par des américains.

Il ne sera pas non plus possible de procéder à l’installation ou à la réparation d’équipements ou machines américaines. Cette question revient souvent dans les interrogations des officiers et la logique derrière cela : qui de mieux placé qu’un américain pour réparer un équipement fabriqué aux États-Unis?

Autre élément très important, la durée de la garantie prévue au contrat. Une fois la période de garantie expirée, les représentants de la compagnie canadienne ayant vendu l’équipement n’auront plus droit d’entrer pour faire des réparations hors garantie.

Cette situation donne lieu à de nombreux refus à la frontière et est l’un des principaux soucis des entreprises canadiennes, qui doivent donc mettre en place un service après-vente aux États-Unis avec des employés ou sous-traitants locaux, puisque leurs employés non-américains ne peuvent entrer pour y procéder, une fois la garantie expirée.

L’autre possibilité est de prévoir, dans le contrat de vente initial de l’équipement, des périodes de garanties supplémentaires, mais il n’est pas possible pour le client de simplement acheter, après coup, des extensions de garantie. Il demeure toujours un risque que les officiers ne reconnaissent pas ces garanties supplémentaires prévues au contrat de vente d’origine. Seul l’avenir le dira. C’est donc un casse-tête et malheureusement le nouvel ACEUM n’y changera rien.

Les États-Unis : plus complexe en cas d’implantation de succursales ou de sociétés affiliées

Dès qu’une succursale ou une compagnie liée à votre entreprise canadienne s’implante aux États-Unis, les règles du jeu changent alors et la personne qui avait la possibilité d’entrer comme visiteur d’affaires temporaire (B-1) ne le pourra normalement plus, sauf quelques cas d’exception pour assister simplement à un meeting, par exemple.

Il faudra recourir à d’autres types de visas plus complexes, couteux et limités dans le temps. Pensons aux visas « L » pour les mutations intra-compagnies, permettant d’envoyer aux États-Unis certaines personnes de la compagnie (propriétaires, cadres supérieurs et personnel hautement spécialisé) dans une compagnie affiliée ou à une succursale américaine. Il est beaucoup plus difficile que par les années passées d’obtenir le L pour personnel hautement spécialisé, suite à des resserrements et changements administratifs.

Existent notamment aussi, le « TN » pour les professionnels de la liste négociée à L’ALENA ou encore un visa pour investisseur « E-2 » qui comporte de nombreuses conditions et requiert un investissement important en sol américain. Mais pour ces visas, plus complexes et coûteux, beaucoup de conditions s’appliquent.

Il est donc essentiel de faire une analyse des complications possibles reliées à l’obtention de visas ou de permis de travail en lien avec le personnel qui aura à se déplacer ou s’établir aux États-Unis de façon temporaire, et ce, afin de mettre en place dès le départ une stratégie d’implantation en sol américain prenant en compte les aspects migratoires. Il en va aussi de même pour une implantation dans tout autre pays, où les règles propres à celui-ci devront être validées.

Une question de citoyenneté de l’employé

La citoyenneté de l’employé est aussi importante à considérer dans la sélection et l’envoi d’un employé aux États-Unis, car pour tout employé qui n’est pas un citoyen canadien, mais plutôt un résident permanent canadien ou encore une personne sous permis de travail au Canada, cet employé ne sera pas assujetti aux mêmes formalités migratoires de l’ALENA (ACEUM) mais plutôt à celles appliquées par les États-Unis à son pays de citoyenneté.

Attention aussi au cannabis

Attention aux employés ayant en leur possession du cannabis (ou produits en contenant) lors d’un passage par affaire à la frontière. Bien que certains états américains ou encore les Pays-Bas en aient légalisé l’usage, il demeure illégal d’entrer dans un autre pays avec du cannabis.

Conclusion

Il est donc impératif pour chaque entreprise de valider avec des avocats spécialisés les critères et conditions applicables au passage à la frontière de son personnel. L’ignorance n’est pas une défense et les fausses représentations sont une grave infraction qui suivra la personne pour le reste de ses jours. Il faut donc s’informer, mettre en place des lettres types devant être actualisées pour chaque déplacement, ou, selon le cas, des visas ou permis de travail. Certains employés ne seront pas admissibles, certaines tâches envisagées ne seront pas permises. Autant s’informer avant d’avoir signé le contrat avec le client et d’avoir des ennuis à l’exécuter.

Notre cabinet, en collaboration avec nos cabinets partenaires internationaux, est à même de vous conseiller et de vous escorter dans vos transactions internationales et les documents qui y sont associés.

© 2020, Me Micheline Dessureault
Avocate et agent de marques de commerce
418-681-7007
micheline.dessureault@groupetcj.ca
https://www.groupetcj.ca/